¿Fideicomiso civil o fiducia mercantil? Cómo funcionan en Colombia, explicado para extranjeros

Quien viene de Estados Unidos piensa en el trust como una sola herramienta flexible: un fiduciario tiene bienes para unos beneficiarios según un acuerdo, y la misma figura sirve para planear una sucesión, proteger un patrimonio o cerrar un negocio inmobiliario.

En Colombia no funciona así. La ley colombiana tiene dos instituciones separadas que en inglés se traducen igual, y vienen de dos códigos distintos, con partes distintas y usos distintos: el fideicomiso civil, regulado por el Código Civil, y la fiducia mercantil, regulada por el Código de Comercio. Escoger la equivocada, o suponer que alguna funciona como un trust estadounidense, es un error frecuente y costoso entre compradores e inversionistas extranjeros.

El fideicomiso civil: una propiedad que debe pasar a otra persona

El fideicomiso civil es una figura antigua, más cercana a una transferencia condicionada que a un trust moderno. El Código Civil lo define como la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona cuando se verifica una condición. Ese traspaso se llama restitución.

Las tres partes son:

• El constituyente, que lo crea.

• El fiduciario, que tiene la propiedad mientras la condición está pendiente. Cualquier persona puede serlo: un papá, un hermano, el cónyuge del constituyente. No se necesita un banco ni una licencia. Si no se nombra fiduciario, el propio constituyente tiene la propiedad en esa calidad.

• El fideicomisario, que recibe la propiedad cuando se cumple la condición. Puede ser alguien que todavía no existe, como un nieto que está por nacer.

Reglas que sorprenden a los extranjeros:

• Solo puede recaer sobre bienes determinados (uno o más bienes identificados) o sobre una herencia o una cuota de ella. No es un fondo general de inversiones.

• Debe constituirse por escritura pública ante notario, o por testamento. Si incluye un inmueble, debe inscribirse en el registro de instrumentos públicos.

• Toda condición que tarde más de treinta años en cumplirse se tiene por fallida, salvo que el evento sea la muerte del fiduciario.

• Mientras la condición está pendiente, el fideicomisario tiene una simple expectativa, no un derecho sobre el bien. Puede pedir medidas para conservarlo si está en riesgo, pero no puede usarlo ni venderlo.

• El fiduciario puede vender o transferir la propiedad, pero siempre con la carga de la restitución.

Dónde se usa: casi exclusivamente en planeación familiar y sucesoral. Ejemplos típicos son un papá que quiere que un apartamento pase a un hijo cuando cumpla cierta edad, o una familia que quiere que un inmueble termine en manos de una persona concreta bajo condiciones definidas. Es un acuerdo privado y de bajo costo entre personas, sin una institución en el medio.

La fiducia mercantil: un patrimonio separado que administra una sociedad fiduciaria

La fiducia mercantil es la herramienta moderna, y es la que casi todo el mundo de los negocios en Colombia tiene en mente cuando dice fiducia. Según el Código de Comercio, una persona llamada fideicomitente transfiere bienes determinados a una sociedad fiduciaria, que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad fijada por el fideicomitente, en su propio provecho o en el de un beneficiario. La misma persona puede ser fideicomitente y beneficiaria.

Lo que la hace distinta:

• Solo entidades autorizadas pueden ser fiduciarias: las sociedades fiduciarias y los establecimientos de crédito autorizados por la Superintendencia Financiera. Un familiar o una empresa cualquiera no puede actuar como fiduciario en una fiducia mercantil.

• Los bienes forman un patrimonio autónomo, separado de los bienes propios de la fiduciaria y de sus otros negocios fiduciarios.

• Esos bienes no responden por las deudas de la fiduciaria, y los acreedores del fideicomitente tampoco pueden perseguirlos, salvo que sus créditos sean anteriores a la constitución de la fiducia. Una fiducia hecha en fraude de acreedores puede impugnarse.

• Cuando se constituye entre vivos, el Código de Comercio exige escritura pública, registrada según la naturaleza de los bienes (si son inmuebles, en el registro de instrumentos públicos).

• Están prohibidos los negocios fiduciarios secretos, y también aquellos en los que el beneficio pasa a varias personas una tras otra.

• La fiduciaria nunca puede quedarse con los bienes para sí; cualquier cláusula en ese sentido no produce efectos.

Dónde se usa: la fiducia mercantil está en todas partes en los negocios colombianos.

• Desarrollo inmobiliario: quienes compran apartamentos sobre planos pagan a una fiducia, y la plata se le entrega al constructor solo cuando el proyecto cumple las condiciones pactadas. Si compras sobre planos en Medellín, Bogotá o Cartagena, es muy probable que tus pagos vayan a una.

• Garantía: un inmueble u otro bien se pone en fiducia para respaldar un crédito, como alternativa a la hipoteca.

• Administración y pagos: la fiduciaria recauda ingresos y hace pagos por cuenta de un proyecto, una empresa o una familia.

• Inversión: fondos de inversión colectiva y otros vehículos que administran las fiduciarias.

Lado a lado

| | Fideicomiso civil | Fiducia mercantil | |---|---|---| | Regulado por | Código Civil | Código de Comercio | | Quién puede ser fiduciario | Cualquier persona | Solo sociedades fiduciarias y establecimientos de crédito autorizados | | Qué hace | Pasa bienes determinados a un beneficiario cuando se cumple una condición | Administra o enajena bienes para cumplir una finalidad fijada por el fideicomitente | | Patrimonio separado | No | Sí, un patrimonio autónomo | | Uso típico | Planeación familiar y sucesoral | Proyectos inmobiliarios, garantías, pagos, inversión | | Costo | Notaría y registro | Comisión de la fiduciaria, normalmente mensual |

Cuál sirve

No hay una respuesta general, porque las dos hacen trabajos distintos. Como guía:

• Si el objetivo es familiar, que un bien concreto llegue a una persona concreta bajo condiciones concretas y a bajo costo, vale la pena mirar el fideicomiso civil.

• Si el objetivo es de negocio, un proyecto con compradores y financiadores, una garantía, la administración de recursos o una estructura en la que una entidad vigilada controle la plata, la herramienta es la fiducia mercantil.

• Si el objetivo es replicar un revocable living trust de Estados Unidos, ninguna de las dos es un equivalente exacto. El diseño tiene que empezar por el resultado que se busca y después escoger el vehículo colombiano, no al revés.

Antes de firmar cualquier escritura de fideicomiso o de fiducia en Colombia, revisa quién quedará con el título, qué pasa si la condición nunca se cumple, cómo tributa el esquema y cómo encaja con la planeación sucesoral en tu país de origen.

Contenido informativo y general. No es asesoría legal ni crea una relación abogado-cliente; cada caso depende de sus hechos.

Responsable del contenido: Camila Giraldo Bolívar, abogada admitida en Nueva York y en Colombia. GB Partners, Calle 5 A # 39-93, oficina 702, Medellín, Colombia. Teléfono y WhatsApp +57 305 234 6543. www.gbpartnersllc.com